De tijd van de jaarlijkse kerstborrels is weer aangebroken. Een gezellig drankje met een hapje en een vermakelijk gesprek is wel aan mij besteed. Zo raakte ik aan de praat met een startende ondernemer. Een enthousiast gesprek maar waar ik af en toe mijn arbeidsrechtelijke wenkbrauwen bij heb gefronst. Want de enthousiaste startende ondernemer vond dat een arbeidsovereenkomst echt overbodig is…

De ondernemer was er van overtuigd dat het een en ander via email vastleggen meer dan voldoende is. Nu kwam ik recent een mooie uitspraak tegen van de Rechtbank Amsterdam (Rechtbank Amsterdam, 2 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8670) met betrekking tot de al dan niet geldigheid van een proeftijdontslag. Een prachtig voorbeeld waarom een arbeidsovereenkomst geen overbodige luxe is. Wat was er aan de hand?

Werkneemster heeft van 1 tot en met 14 juli 2017 tegen betaling en met instructiebevoegdheid van werkgever werkzaamheden verricht in een horeca gelegenheid. Het gevolg hiervan is dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan. Werkgever heeft in een WhatsApp bericht op 19 juli 2017 desgevraagd aan werkneemster laten weten dat het klopt dat zij een arbeidsovereenkomst van zes maanden zou krijgen, maar dat zij nog in de proeftijd zat.

Gelet hierop oordeelt de kantonrechter dat partijen een arbeidsduur van 6 maanden zijn overeengekomen. Verder wordt aangenomen op basis van de gewerkte uren en de verklaring van werkneemster dat partijen een salaris van € 883,65 bruto voor gemiddeld 80 uur per maand zijn overeengekomen. Op 15 juli 2017 heeft werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigd. De werkgever heeft de opzegging gedaan omdat werkneemster nog in haar proeftijd zat.

Een proeftijd moet schriftelijk zijn overeengekomen en mag alleen worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst van meer dan zes maanden, aldus zo luidt artikel 7:652 Burgerlijk Wetboek. In deze casus is de opzegging zonder toestemming van werkneemster gedaan en is de opzegtermijn niet in acht genomen. De Kantonrechter oordeelt dan ook dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd. Werkneemster kan in dit geval om vernietiging van de opzegging verzoeken of in plaats daarvan een billijke vergoeding worden toegekend. Werkneemster verzoekt primair om een billijke vergoeding omdat zij zich niet meer welkom voelt bij werkgever.

Op grond van artikel 7:672 lid 9 Burgerlijk Wetboek is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. In dit geval gaat het om loon over 5,5 maanden.

De Kantonrechter ziet echter aanleiding om de vergoeding van 5,5 maanden loon te matigen tot 2,5 maanden, neerkomende op 1 maand loon aan opzegtermijn, 1 maand loon aan billijke vergoeding en een halve maand loon omdat opgezegd had moeten worden tegen het einde van de maand, vermeerderd met de vakantietoeslag. De reden voor matiging van de vergoeding is dat er anders sprake zou zijn van een wanverhouding tussen de periode waarin wel en de periode waarin niet is gewerkt. Ook heeft de Kantonrechter in aanmerking genomen dat de werkneemster al ander werk heeft gevonden. De kantonrechter kent een billijke vergoeding toe van (afgerond) € 2.400,00 bruto.

Het verontrust me dat er nog steeds ondernemers zijn die van mening zijn dat een arbeidsovereenkomst overbodig papierwerk is. Natuurlijk heb ik de ondernemer gewezen op de risico’s die hij als werkgever loopt indien de arbeidsrelatie niet goed geregeld is. Want hoe zuur is het wanneer u als werkgever 2,5 maanden loon – en dan komt de werkgever er hier nog goed vanaf! – moet betalen aan een werknemer die maar 2 weken heeft gewerkt en blijkbaar niet voldoet. Hopelijk heeft de enthousiaste startende ondernemer een goed zakelijk voornemen voor 2018 en geeft hij opdracht om die arbeidsovereenkomst op te stellen. Ik vrees echter dat – zoals een goed ondernemer betaamt – hij standvastig bij zijn mening blijft. Dan sta ik de enthousiaste ondernemer graag bij wanneer het fout gaat.

Ik wens jullie allen fijne feestdagen en een succesvol 2018.