Op vrijdag 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad een verstrekkende uitspraak gedaan over de vaststelling van de billijke ontslagvergoeding. In het geval dat de werkgever (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, moeten volgens de Hoge Raad de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft, bij de vaststelling van een billijke vergoeding rekening worden gehouden.

Het geschil

Na meer dan 25 jaar dienstverband wordt een kapster door haar werkgever ontslagen naar aanleiding van onenigheid over het opnemen van vakantiedagen. Volgens de werkneemster heeft de werkgever te laat haar vakantieverzoek afgewezen en verschijnt dan ook niet op haar werk op de door haar opgegeven vakantiedagen. De werkgever ontslaat werkneemster zonder de daarbij behorende arbeidsrechtelijke spelregels bij in acht te nemen. Wat niet onvermeld mag blijven is dat de werkgever al twee keer eerder heeft geprobeerd om de werkneemster te ontslaan, echter zonder succes.

Feitelijke instanties

Werkneemster stelt dat de opzegging is gedaan zonder haar schriftelijke toestemming. Zij vraagt de rechter een billijke vergoeding van EUR 57.699,07 bruto toe te kennen op grond van artikel 7:681 BW. Zij geeft hierbij aan dat zij door het ontslag grote schade heeft geleden en dat zij haar dienstverband – zonder ontslag – waarschijnlijk tot aan haar pensioen had voortgezet. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld
en veroordeelt werkgever tot betaling aan werkneemster van een billijke vergoeding van –slechts- EUR 4.000,00 netto naast de reeds betaalde transitievergoeding.

Het Gerechtshof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter. Het Gerechtshof overwoog als volgt: “De billijke vergoeding dient voor deze werkgever een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding moet dan ook een punitief en afschrikwekkend karakter hebben.” Het Gerechtshof overweegt verder dat reeds bij de transitievergoeding rekening
wordt gehouden met de gevolgen van het ontslag en daarmee ook de duur van het dienstverband. Derhalve mag met de duur van het dienstverband geen rekening meer worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Volgens het Gerechtshof waren er verder geen andere feiten en omstandigheden om rekening mee te houden. Werkneemster is het hier niet mee eens. Zij is van mening dat bij het vaststellen van de billijke
vergoeding niet genoeg rekening is gehouden met haar belangen en gaat in cassatie.

De Hoge Raad

De Hoge Raad geeft de werkneemster – verrassend genoeg – gelijk. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van werkneemster en dat mede moet worden rekening gehouden met onder andere de gevolgen van het ontslag, de duur van het dienstverband en het feit dat werkneemster waarschijnlijk tot aan haar pensioen bij de werkgever zou hebben doorgewerkt.

Alle omstandigheden van het geval dienen dus bij de vaststelling van de billijke vergoeding te worden gewogen. Naast de reeds voor deze uitspraak van toepassing zijnde persoonlijke elementen die volgens de Hoge Raad bij de vaststelling van de billijke vergoeding hadden moeten worden meegewogen, verwijst de Hoge Raad nog naar de volgende elementen: (i) of de arbeidsovereenkomst op rechtmatige wijze zou hebben kunnen eindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd (ii) het loon dat de werknemer zou hebben verdiend als de opzegging zou zijn vernietigd (iii) de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken en – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen (iv) een eventuele nieuwe baan en daaruit voortvloeiende inkomsten (v) de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

In tegenstelling tot het Gerechtshof oordeelt de Hoge Raad dat de billijke vergoeding geen punitief karakter heeft. Het gaat erom wat billijk is voor de werknemer. Hierbij zijn de algemene regels voor het vaststellen van schadevergoeding ex artikel 6:95 Burgerlijke Wetboek van toepassing.

Gevolgen

De verwachting is dat de werkneemster een fors hogere vergoeding zal worden toegewezen door het Gerechtshof, welke zich opnieuw zal moeten buigen over een passende billijke vergoeding.

Voor de praktijk betekent dit dat individuele omstandigheden dienen te worden meegewogen bij de vaststelling van een billijke vergoeding, indien er sprake is van een vernietigbaar ontslag en de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld. Hierdoor lijkt de billijke vergoeding uit artikel 7:681 BW veel op de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding ex artikel 7:681 (oud) BW, zoals deze voor 1 juli 2015 gold maar dan zonder buitensporig hoge vergoedingen als boete op ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Een waarschuwing voor de werkgever die niet voor (financiële) verrassingen wilt komen te staan: neem de wettelijke regels bij ontslag in acht. Door de weging van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en alle omstandigheden van het geval bij de vaststelling van de billijke vergoeding, kan de werkgever geconfronteerd worden met een fors hogere vergoeding.

Hoe rechters de schade van de werknemer precies gaan berekenen in het kader van de berekening van de billijke vergoeding is nog onbekend. Ik kijk dan ook met belangstelling uit naar de uitspraak van het Gerechtshof. Zeker is wel dat bij een voorgenomen ontslag, goed juridisch advies belangrijk is bij het inschatten van mogelijkheden en risico’s.